世界最长350公里时速高铁隧道进入主体施工阶段
自18世纪末、19世纪初开始，在权力概念开始陷入停滞的时期，正是法权——尤其是其中的主观权利——得到迅速发展的时候。
（2）《利维坦》中使用的potentia，在英文版一般对应单独使用的power，主要是指事实上或物理上的power，特指各人所拥有的自然力量或权势（natural power）。[5] 例见周尚君：《权力概念的法理重释》，载《政法论丛》2012年第5期，第25-30页。
（二）potentia的加入与磨合 如果没有基于宗教和物理学之上的potentia概念的加入，potestas恐怕不一定会演化为当代羽翼丰满的power概念。何勤华：《法国行政法学的形成、发展及其特点》，载《比较法研究》1995年第2期，第172页。小（parvum），可以决定公民权利的剥夺。例如在美国，当行政机构像政府中无头的第四部门（a headless fourth branch of the Government）出现时，[126]长久存在于公共想象中的过分简单化的三权分立原理便无从解释此种权力的法律地位及正当性基础。在法国，大革命期间曾经涌现过多种关于权力类型的主张[119]（行政权的概念也是在此期间提出的[120]），但随着资产阶级统治的逐渐确立，在基佐（Guizot）将法国的行政权与执行权概念直接联结起来后，[121]权力类型理论就此定型，缺乏新的有意义的进展。
在宗教影响力强大的中世纪中晚期，由于法学的体系经常参考神学和教会法的宗旨，可以认为，至少在概念形成的早期，更主要地是potestas的内容受potentia的体系之影响。学者们将主观权利（或至少是其中的形式要素）视为个人的意志之力（Willsmacht），[150]它奠基于自为地自由的意志。为抢夺更多的消费者用户，平台可能制定严厉的规则和处罚措施，对平台内经营者施加较多的义务与责任。
本文主要以电子商务第三方交易平台，即电子商务法（2019年）第9条规定的电子商务平台经营者为例展开讨论，并将其简称为平台。[28]汪志刚：《论民事规训关系——基于福柯权力理论的一种阐释》，《法学研究》2019年第4期，第54页。然而，目前法律仍然将平台视为普通的私主体，将平台行为视为普通的商事契约行为，对其适用私法加以规制。立法者应根据权责利相统一的原则，科学合理地设置平台责任。
[5] 平台并非普通的私主体，平台权力也不是普通的私权利，而是具有管理监督性质的私主体权力。[55] 平台行使的私权力具有单方性、命令性、强制性，这些同公权力相似。
在网络平台势力日益强大的数字经济时代，平台行使私权力往往自带恶的阴霾，如果将其法律关系的调整完全交给平等协商和意思自治，则被消灭的将不再是权威和规训本身，而是其赖以产生的社会关系。[9] 的确，平台追求商业利润，在性质上属于市场经营者，经营平台的行为首先属于商业行为。对不遵守网络秩序和不履行义务的网民有相应的处罚权利，才能真正使网络服务者维持良好的网络秩序，所以被告可以进行处罚。[13] 由于规模效应与网络效应，平台聚集的数据日益增多，易形成嵌套型的不完全竞争格局。
强调恪守契约自由与意思自治，在确保平台合理审慎行使权力方面，并不能起到理想效果。[79][英]默里·亨特：《英国的宪政与政府契约化》，载前引[60]，塔格特编书，第48页。[45] 从理论上讲，无形的市场竞争在某种程度上能够确保平台合理审慎行使权力。从权力形式上看，平台行使准立法权准行政权准司法权，塑造了有组织的私人秩序。
与平台经营相关的私法规范，宜从公法的基本原理、价值要求和制度实践中汲取治理经验。[77]参见宋周尧：《论主体责任》，《东岳论丛》1991年第4期，第72页以下。
即便适度的差异化定价是合理的，平台也应公平定价，消除算法歧视，不得利用大数据杀熟。[27]参见周辉：《变革与选择：私权力视角下的网络治理》，北京大学出版社2016年版，第53页。
例如，2014年修改的安全生产法第3条中，就有强化和落实生产经营单位的主体责任的表述;2016年国家发改委等部门发布的《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》中也有落实电子商务平台主体责任的提法;2018年国务院办公厅发布的《关于推进电子商务与快递物流协同发展的意见》中也规定，要推动出台行业自律公约，强化企业主体责任。[59] 此种判断在公法秩序中是明显自相矛盾的。平台行使私权力有助于克服政府规制模式下的诸多弊端，但不能因之形成政府管平台、平台管用户的极端规制理念。[40] 在该案中，法院不仅认定了平台的管理是为维护网络市场秩序而进行的单方管理行为，也肯定了这种单方管理行为的合理性。平台有可能以不知道为由轻易逃脱责任。[20]参见李小玲主编：《电子商务平台规范商家自律行为的策略研究：基于制度理论的视角》，武汉大学出版社2016年版，第34页。
例如，淘宝平台规定的管控措施主要有警告、单个或全店商品搜索降权、单个商品搜索屏蔽、商品发布资质管控、商品下架、店铺屏蔽、不累计或删除销量、关闭店铺、查封账户等十余种。此外，平台内的某些违法行为，一旦发生就可能给其他用户带来重大利益损害。
2019年10月28日，格兰仕向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼，同年11月4日被法院受理。对用户作出不利决定前，平台应当明确告知用户，必要时还应充分说明理由，听取用户的陈述、申辩。
第三，在线解决纠纷，行使准司法权。[55]参见前引[7]，Rahman文，第1650页。
[41] 在无锡安妮珍选电子商务公司诉上海寻梦信息技术公司案中，原告同样认为被告单方制定的十倍违约金过于苛刻。[68] 实践中，一些大型平台也日益重视平台规则制定过程中的公众参与。[7]See K.Sabeel Rahman，The New Utilities：Private Power，Social Infrastructure，and the Revival of the Public Utility Concept，39 Cardozo L.Rev.1621，1627 （2018）. [8]参见吴仙桂：《网络交易平台的法律定位》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2008年第6期，第48页。[63]参见刘权：《论必要性原则的客观化》，《中国法学》2016年第5期，第178页。
如果将本该由政府承担的责任转嫁给平台，政府就有必要更多地向平台赋权，由此又会导致平台私权力的进一步膨胀。为更好地实现平台的公共性，除了要最大程度地发挥私法功能，还应适当借鉴公法原理，科学构建防止平台私权力滥用的制度体系。
[2] 平台虽由私人设立并运营，却日渐成为大众参与公共活动的重要场所，与公共利益密切相关。相比国家法律，平台规则对消费者与平台内经营者利益的影响更直接也更具体。
[8] 另有观点认为，平台属于纯粹的管道，具有网络中立性，传输但不创造信息。[83] 在数字经济时代，推进国家治理体系与治理能力现代化，意味着从一元之治向多元共治的变革，需要形成多元的网络合作治理模式与规制格局，实现规制与创新、发展与安全、公平与效率的动态平衡。
（三）以适度的司法审查确保平台行使私权力的可问责性 对于平台违反基本程序正义和实体正义的行为，用户应有权诉诸法院并获得司法救济。日益增多的平台规则、日渐流于形式的用户同意机制、日趋先进的数字科技，使得传统的契约自由与意思自治受到挑战和冲击。[31]参见郑称德等：《平台治理的国外研究综述》，《南京邮电大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第30页以下。避风港规则着眼于对违法行为进行事中或事后处理。
[16] See Jean Tirole，Economics for the Common Good，translated by Steven Rendall，Princeton and Oxford：Princeton University Press，2017，pp.379-392. [17]例如，淘宝平台制定了以《淘宝平台规则总则》为统领，涵盖市场管理与违规处理、消保及争议处理、信用及经营保障、行业管理规范、营销活动规范等多类内容的规则体系;京东平台制定了以《京东开放平台总则》为统领，涵盖招商合作、店铺商品管理、商品质量、营销推广、售后管理等多类内容的规则体系。[25]参见马长山：《智慧社会建设中的众创式制度变革——基于网约车合法化进程的法理学分析》，《中国社会科学》2019年第4期，第85页以下。
[80] 随着数字经济不断纵深发展，平台的公共性影响也会相应扩大。通过保护竞争、管制价格、监控质量、披露信息等方式，平台扮演着市场规制者的角色， [16] 在事实上承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能，其公共性日益凸显。
平台与用户之间已不纯粹是平等的商事法律关系。为规制平台私权力，无论是制定规则还是实施具体管控措施，平台都应遵循基本的程序正义标准。
